Annoncering på konkurrentsøgeord: Lovligt eller ulovligt?

I løbet af de sidste år har der været flere sager, hvor lovgivningen er blevet prøvet ift. brugen af konkurrenternes varemærker i søgeordsannoncering. Dette gælder både ved danske domstole og ved EU domstolen. Men hvordan skal man som annoncør, egentlig forholde sig til disse domme? Og hvad betyder det rent lavpraktisk ift. de søgeord og annoncetekster, der indgår i ens søgeordsprogram? Og hvilke bøder kan du forvente, hvis du skulle ende i retten?

I dette indlæg vil jeg gennemgå Googles retningslinjer for søgeordsannoncering i EU. Derefter følger en gennemgang af nogle af de relevante sager, der har været prøvet hos EU domstolen og hos den danske Sø- og Handelsret. Baseret på disse domsafsigelser vil jeg tegne et billede af, hvad du som annoncør skal være opmærksom på i forhold til brugen af konkurrenters varemærker i søgeordsprogrammet.

Google praksis

For søgeord er der i EU ingen restriktioner ift. Google praksis. Det betyder, at selvom du har en varemærkebeskyttelse, kan alle ifølge Google, stadig benytte sig af varemærket som søgeord i deres søgeordsprogram. For annonceteksterne er det dog muligt at søge om, at brugen af ens varemærke begrænses, (bemærk at begrænsningen ikke inkluderer resellere). Googles retningslinjer for søgeordsannoncering (AdWords Trademark Policy) ophæver på ingen måde landets gældende love, men skal ses som et supplement til disse.

Europæisk retspraksis

Den danske praksis baserer sig ofte på domme afsagt ved EU domstolen, hvorfor det et vigtigt at forholde sig til disse sager. Derfor har nedenstående syv sager, afsagt i EU, relevans for danske annoncører:

Sag Sagsnr. Domsafsigelse Varemærke som søgeord Varemærke indgår i annonce
Eis.de vs. BBY Vertriebsgesellschaft C-91/09 06-03-2009 Ja Nej
L’Oréal vs. Bellure C-487/07 18-06-2009 Ja Ja
Google France vs. Louis Vuitton C-238/08 23-03-2010 Ja Ja
BergSpechte vs. Trekking.at C-278/08 25-03-2010 Ja Nej
Portakabin vs. Primakabin C-558/08 08-07-2010 Ja Ja
L’Oréal vs eBay C-324/09 12-07-2011 Ja Nej
Interflora vs. Marks & Spencer C-323/09 22-09-2011 Ja Nej

For alle syv sager gælder at dommen er mere eller mindre identisk med denne:

”Artikel 5, stk. 1, i Rådets direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker, som ændret ved aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992, skal fortolkes således, at indehaveren af et varemærke kan forbyde en annoncør at reklamere for varer eller tjenesteydelser, der er af samme art som dem, for hvilke det pågældende varemærke er registreret, ved hjælp af et søgeord, der er identisk med eller ligner det pågældende varemærke, og som annoncøren uden samtykke fra den pågældende indehaver har valgt i forbindelse med en søge- og annonceringsydelse på internettet, såfremt den nævnte reklame ikke eller kun med vanskelighed giver den gennemsnitlige internetbruger mulighed for at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrører fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er økonomisk forbundet med denne, eller derimod hidrører fra en tredjemand.”

Meget kort fortalt gælder det altså i disse sager, at det er ulovligt at bruge konkurrenters varemærker i et søgeordsprogram både som søgeord og i annoncetekster. Dog skal især ’kabin’-sagen fremhæves, hvor loven tolkes således, at brugen af konkurrenters varemærker i et søgeordsprogram er tilladt, når det handler om videresalg. (Direktiv 89/104/EØF af 2. maj 1992, artikel 7).

Med mindre ”at brugen af det pågældende tegn skaber det indtryk, at der foreligger en økonomisk forbindelse mellem forhandleren og varemærkeindehaveren, eller brugen påfører varemærkets omdømme alvorlig skade.”. I dette tilfælde blev sagsøgte frikendt og havde som reseller altså lov til at benytte sig af konkurrentens varemærke som søgeord og reklamere for dette videresalg i annonceteksterne. Dette hænger også godt sammen med Googles retningslinjer, der også har en særholdning ift. resellers brug af konkurrenters varemærker.

Dansk retspraksis

Også i Danmark har der indtil videre været en del usikkerhed om, hvordan lovgivningen skal tolkes i forhold til brugen af konkurrenters varemærker i et søgeordsprogram. Nedenfor tegner jeg et billede af nogle af de sager, der har været bragt for de danske domstole, og hvad dommen har været her. Jeg inkluderer også strafudmålingen så vidt der er muligt og holder denne op imod den fortjeneste, der har været ved brugen af konkurrenters varemærker.

Domsafsigelse Relation Varemærke som søgeord Varemærke indgår i annoncetekst Markeds-føringsloven Varemærke-loven
Experian mod Debitor 07-03-2013 Konkurrent Ja Nej Overtrådt §§ 1 og 18
SKA-Dan mod Bredenoord 24-10-2012 Samhandels-forhold Ja Nej Overtrådt §§ 1 og 18
Billedbutikken mod Pixelpartner 17-10-2010 Konkurrent Ja Ja Overtrådt § 1
Skoda 13-10-2009 (Uautoriseret) forhandler Ja Nej Ingen overtrædelse
Melitta 11-02-2003 Konkurrent Ja Overtrådt § 1 Overtrådt § 4
Ovenstående skema er selvfølgelig lidt forenklet og forholder sig kun til selve search-delen. Især Experian omhandler også andre stridigheder, som også har haft indflydelse på den endelige domsafsigelse.

I de fleste sager er der ikke tydeligt skelnet imellem brugen af konkurrenters varemærke som søgeord og/eller i annoncetekster. Dette gør det vanskeligt at konkludere på omfanget af overtrædelsen, da der ved brugen af varemærket i annonceteksten kommer en subjektiv vurdering i spil: Hvor vidt sagsøgte prøvede at vildlede forbrugeren ind på deres site eller om annonceteksten tydeligt specificerede, at der var en forskel imellem varemærket og det site, der blev reklameret for i teksten.

Hvis vi ser bort fra Skoda-sagen, som er en reseller sag, er de fire andre, alle blevet dømt i ift. Markedsføringslovens § 1 hvor det meget bredt gør sig gældende at: ”Erhvervsdrivende omfattet af denne lov skal udvise god markedsføringsskik”, og til dels § 18: ”Erhvervsdrivende må ikke benytte forretningskendetegn og lign., der ikke tilkommer dem, eller benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres.”

Også i dansk retspraksis gør det sig altså gældende, at det for konkurrerende virksomheder er ulovligt at benytte sig af konkurrenters varemærker i et søgeordsprogram.

Strafudmåling

Sag Bødestraf i alt Sagsøgtes beregnede gevinst
Experian mod Debitor 75.000 kr. Kan ikke verificeres
SKA-Dan mod Bredenoord 10.500 kr. 9 klik
Billedbutikken mod Pixelpartner 10.500 kr. 151 klik.
6 konverteringer opgjort til en indkomst på 157 kr.

Som det tydeligt fremgår af de listede sager, er der ingen sammenhæng imellem den fortjeneste sagsøgte har opgivet og den strafudmåling der er blevet tildelt. For Bredenoord vil bødestraffen divideret op i antallet af klik give en klikpris på ca. 1.160 kr. og for Pixelpartner er der tale om ca. 70kr. pr. klik. Altså en klikpris der slet ikke står mål med den fortjeneste sagsøgte, har haft, og som Pixelpartner bl.a. opgiver til at være 157 kr.

Konklusion på europæisk og dansk retspraksis

Retspraksis både ved EU domstolen og ved de danske domstole viser entydigt, at brugen af konkurrenters varemærke som søgeord er i strid med gældende lovgivning, og derfor er en sådan brug ulovlig.

I forbindelse med gennemgangen af de europæiske og danske domsafsigelser har vi også fået en udtalelse fra brancheforeningen Kreativitet og Kommunikation, som bl.a. vejleder Resolution og andre bureauer i sådanne sager:

”Det er flere gange blevet fastslået – både i Danmark og på EU -niveau, at det er en varemærkekrænkelse, når man køber en konkurrents varemærke som søgeord og når brugeren, der taster søgeordet ind og ser den dertil knyttede annonce – ikke klart kan gennemskue, om indholdet i annoncen stammer fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed forbundet med varemærkeindehaveren, eller om det tværtimod kommer fra en 3. part.Selvom varemærket ikke fremgår af selve annonceteksten, men alene bruges til at udløse annoncen, så kan brugen af søgeordet som Google AdWords alligevel, afhængigt af omstændighederne, udgøre en varemærkekrænkelse og en overtrædelse af markedsføringsloven. Derfor bør man altid være meget varsom, hvis man bruger andres varemærker som søgeord og opsøge rådgivning fra sit mediebureau og evt. en advokat”

Udtaler Cand. jur Maria Vegger Bjerrehus fra brancheforeningen Kreativitet og Kommunikation.

Herfra tilrådes altså også en hvis agtsomhed ift. brugen af konkurrenters varemærker i et søgeordsprogram.

Søgeordsannonceringsmekanismer

Selvom man ikke bevidst ønsker at annoncere på konkurrentsøgeord, er der en risiko for at det alligevel sker i praksis. Det skyldes nogle mekanismer i Google Adwords som omhandler søgeordenes matchtyper og Dynamic Keyword Insertion (DKI).

Pga. de brede matchtyper gælder det; at for at undgå at blive vist på konkurrenters varemærker, bør disse indgå i programmet som negativer. Dette for at undgå at søgeordsprogrammet viser en tekstannonce ved søgetermer, der matcher søgeordene i de brede match-typer.

Et andet forhold man skal være opmærksom på er brugen af DKI i tekstannoncerne, hvor det udslagsgivende søgeord vises i tekstannoncen. Her kan man altså risikere, at konkurrentens varemærke vises i selve tekstannoncen, hvis dette søgeord skulle indgå i ens søgeordsprogram. Brugen af DKI bør altså undgås, hvis man ikke har et overblik over sine søgeord. Vælger man at benytte DKI, bør man sikre sig, at konkurrenters varemærker ikke indgår som søgeord i søgeordsprogrammet.